Børsen bragte torsdag den 17. november 2016 historien om, at en lang række nedbrydningsfirmaer efterforskes for kartelvirksomhed.
Det giver anledning til en række overvejelser i forbindelse med aktuelle eller kommende udbud.

Udelukkelse af kartelvirksomhed

Efter udbudslovens § 135, stk. 1, nr. 1, skal en ordregiver udelukke ansøgere og tilbudsgivere, som har modtaget en endelig dom eller vedtaget et bødeforlæg for at have været involveret i kartelvirksomhed. Det gælder både for igangværende og kommende udbud.

De omhandlede nedbrydningsfirmaer er imidlertid endnu ikke dømt for deltagelse i kartelvirksomhed, og ingen af dem har endnu vedtaget bødeforlæg for deltagelse i kartelvirksomhed. Derfor vil det i denne situation ikke være muligt at udelukke virksomhederne med henvisning til udelukkelsesgrunden i § 135, stk. 1, nr. 1.

Hvordan skal jeg som ordregiver forholde mig til kartelvirksomhederne?

Udbudslovens § 137 indeholder en række frivillige udelukkelsesgrunde, man som ordregiver selv kan vælge, om man ønsker at benytte i forbindelse med udbud.

En af disse grunde giver mulighed for at udelukke ansøgere og tilbudsgivere, når der er ”tilstrækkelige plausible indikationer” til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har deltaget i kartelvirksomhed. Der er her tale om en lempeligere bevisbyrde end efter de øvrige frivillige udelukkelsesgrunde, hvor ordregiver skal kunne påvise, at udelukkelsesgrunden er opfyldt.

Betingelsen vil ifølge lovbemærkningerne være opfyldt, når der er rejst tiltale mod en virksomhed, eller når der foreligger oplysninger fra myndigheder, som indikerer, at virksomheden har deltaget i kartelvirksomhed.

Kan man udelukke kartelvirksomhederne?

De omhandlede nedbrydningsfirmaer er endnu kun sigtet for at deltage i kartelvirksomhed. Der er ikke rejst tiltale. Det er ikke afklaret i praksis, om en sigtelse i sig selv er tilstrækkelig til, at der er ”tilstrækkeligt plausible indikationer”. Det er vigtigt at holde sig for øje, at en sigtelse ikke er det samme som tiltale eller afsagt dom. En sigtelse er et middel som sikrer den mistænkte person eller virksomhed en række udvidede rettigheder i forbindelse med efterforskningen af en sag. Efter vores vurdering er en sigtelse alene ikke tilstrækkelig grund til at udelukke en ansøger eller tilbudsgiver efter udbudslovens § 137.

Det hviler derfor på en konkret vurdering, om de foreliggende oplysninger fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og den efterfølgende overdragelse af sagen til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet i sig selv er nok til, at man som ordregiver kan udelukke virksomhederne fra at deltage i udbuddet.

Der er tale om en frivillig udelukkelsesgrund. De pågældende virksomheder kan kun udelukkes i to år fra datoen for den relevante hændelse eller handling, der er omfattet af udelukkelsesgrunden, altså den ”ulovlige” handling. Derfor vil handlinger, der ligger længere tilbage end to år, ikke kunne danne grundlag for en udelukkelse.

3 gode råd til ordregivere

  • Overvej, om I overhovedet ønsker at udelukke virksomheder under mistanke for deltagelse i kartel
  • Tilret udbudsmaterialet i forhold til de frivillige udelukkelsesgrunde
  • Vær varsom i vurderingen – husk, at I har bevisbyrden

Er du i tvivl om hvordan du skal forholde dig?

Så ring endelig! Hvis ovenstående har givet anledning til spørgsmål eller hvis I har behov for uddybning eller assistance, er I naturligvis velkomne til at ringe eller skrive til os.

Har du spørgsmål kan du altid kontakte os:

Advokat Maria Rask Lund 

Advokatfuldmægtig Kasper Sylow Hansen

Advokatfuldmægtig Frederik Wibeck Heintz