I forlængelse af Anders Vestergaard Buchs oplæg på høringskonferencen, der blev afholdt den 21. februar 2018, har Anders sendt supplerende overvejelser omkring høringsudkastenes bestemmelser om tvister i kapitel J.

1. To detaljer vedrørende Beslutning vedrørende stillet sikkerhed

1.1 Hvem er afgørelsen bindende for?

Det fremgår af AB 18 § 46, stk. 11, at beslutning om stillet sikkerhed er bindende. Det er for mig uklart, hvilke parter bestemmelsen sigter til: Garanten, garantistiller og/eller garantimodtager? Derfor skal jeg venligst tillade mig at foreslå, at det præciseres udtrykkeligt i bestemmelsen, hvis intentionen er, at beslutningen skal være bindende i forholdet mellem bygherre og entreprenør.

1.2 Hvad er fristen for udbetaling?

Tilsyneladende indeholder § 46, stk. 10 og stk. 11, to forskellige frister for, hvornår garanten skal udbetale beløb omfattet af en beslutning vedrørende stillet sikkerhed. Stk. 10 anfører en frist på 3 dage, mens stk. 11 anfører en frist på 1 uge.

2. Hurtige afgørelser

2.1 Behovet for opmandsafgørelser i min erfaring

Jeg er ikke bekendt med AB-udvalgets nærmere overvejelser om, hvilke formål muligheden for at få en opmandsafgørelse skal tjene, endsige hvorfor AB-udvalget er nået frem til, at ikke enhver tvist skal kunne indbringes for en opmand, hvis blot en af parterne ønsker det.

Personligt har jeg i godt 10 år som udgangspunkt indføjet bestemmelser om opmandsafgørelser i entreprisekontrakter om byggerier af en vis størrelse. Det begyndte jeg først og fremmest på, fordi jeg var involveret i en håndfuld meget store byggesager i fag- og hovedentreprise, der led under, at parterne ikke kunne blive enige om en koordineret hovedtidsplan for byggeriet.

I den juridisk set mest komplekse af disse sager skulle et universitetsbyggeri opføres i storentrepriser på grundlag af et tidligt udbud. Det stod hurtigt klart, at bygherre og storentreprenørerne ikke kunne blive enige om en koordineret tidsplan, idet der altid var mindst en storentreprenør, der protesterede mod byggeledelsens udkast til tidsplan. Det førte til, at det ganske store og komplekse byggeri i lange perioder blev styret ved hjælp af håndskrevne, såkaldt rullende tidsplaner, der kun rakte et par uger frem i tiden, og som sjældent viste sag at svare til det faktiske forløb. Sammen med omfattende uenigheder om ekstraarbejder og projektmaterialets kvalitet førte det til omfattende forsinkelser og fordyrelser af byggeriet, som bygherren kun i meget ringe omfang fik dækket af de øvrige parter under den voldgiftssag, som to storentreprenører anlagde under byggesagen.

Undervejs forsøgte parterne at inddrage forskellige sagkyndige til at etablere en koordineret hovedtidsplan, som alle parter ville følge. Det lykkedes imidlertid ikke, bl.a. fordi den pågældende hurtigt blev opfattet af storentreprenørerne som bygherrens mand, og fordi hans forslag til tidsplan kun skulle være vejledende for parterne.

Det var og er min klare overbevisning, at den pågældende byggesag havde fået et for alle parter meget mere gunstigt udfald, hvis en opmand tidligt i byggeriet havde truffet afgørelse om, hvordan den koordinerede tidsplan skulle se ud, og hvis parterne på forhånd havde været gensidigt forpligtede til at følge tidsplanen.

Min erfaringer fra den og en række andre sager førte mig til den konklusion, at et opmandsinstitut er et værdifuldt redskab i de fleste byggesager.

2. 2 Hvilke emner skal opmanden kunne træffe afgørelse om?

Det fremgår af § 68, stk. 1, at det ikke er enhver uenighed mellem parterne, opmanden skal kunne træffe afgørelse om. Således kræver det enighed mellem parterne, hvis opmanden skal behandle tvister, der ikke er omfattet af litra a-f.

I min rådgivning har jeg altid indtaget det modsatte udgangspunkt, nemlig at ethvert emne skal kunne indbringes for opmanden. Jeg er ikke bekendt med AB-udvalgets bevæggrunde for at begrænse adgangen til at indbringe uenigheder for opmanden, men skal venligst opfordre udvalget til at overveje en anden systematik, hvor enhver tvist kan indbringes for opmanden, bortset fra tvister om specifikt opregnede emner. Jeg kan nemlig være bekymret for, om ikke den nuværende formulering af § 68, stk. 1, uforvarende vil kunne afskære relevante tvister fra at blive behandlet af en opmand. Parternes mulighed for konkret at aftale, at opmanden må behandle andre tvister, jf. § 68, stk. 1, litra g, kan jeg frygte ikke får den store praktiske anvendelse, fordi parterne i min erfaring ikke kan blive enige om en opmandsløsning, når først de er blevet uenige.

2.2.1 Detailtidsplan

Som anført ovenfor er det min opfattelse, at det i mange byggesager vil have stor værdi, hvis en opmand autoritativt kan træffe afgørelse om udformningen af den samlede arbejdstidsplan (detailtidsplan), der behandles i udkastet til AB 18 § 13, stk. 2. Derfor vil jeg foreslå, at uenighed om denne tidsplan under alle omstændigheder indføjes som et selvstændigt litra i § 68, stk. 1.

For fuldstændighedens skyld skal jeg endvidere tillade mig at henlede udvalgets opmærksomhed på, at den i § 13, stk. 1, omtalte hovedtidsplan tilsyneladende skal præciseres til at være ”den aftalte hovedtidsplan”, jf. § 6, stk. 2. I modsat fald står der i § 13, stk. 1, at entreprenørens tidsplan skal overholde den i § 4, stk. 4, omhandlede hovedtidsplan i § 4, stk. 4, hvilket ville gøre den aftalte hovedtidsplan i § 6, stk. 2, betydningsløs.

2.2.2 Hændelige skader og afdækning m.v.

Endelig skal jeg foreslå, at det indføjes i bestemmelsen, at opmanden kan træffe afgørelse om, hvem der bærer risikoen for en given skade på arbejderne, herunder særligt om et givent forhold skyldes ”bygherrens forhold”. I praksis opstår der ret ofte uenighed om, hvorvidt det er bygherren, den ene eller den anden entreprenør, der skal stå for afdækningen af denne eller hin bygningsdel under opførelsen. I andre mere sjældne tilfælde opstår der uenighed om, hvorvidt den af bygherren foreskrevne afdækningsmetode er tilstrækkelig.

I begge tilfælde situationer har jeg set, hvordan parterne kan fokusere mere på, hvem der har ret, end på at sikre en tilstrækkelig afdækning af arbejderne, f.eks. indeholder nylig voldgiftspraksis et ulykkeligt eksempel med omfattende skader som følge af manglende afdækning af facadeelementer under opførelsen af et højhusbyggeri.

Derfor skal jeg venligst foreslå udvalget, at det sikres, at også sådanne tvister kan indbringes for en opmand.

2.2.3 Projektmangler og grænseflader

I en artikel om udkastets Kapitel G om mangler, som jeg har indsendt til T:BB og som høringssvar til AB-udvalget, roser jeg udkastets nye bestemmelse om projektmangler i § 18. Samtidig gør jeg dog i artiklen opmærksom på, at det kan blive vanskeligt at håndtere bestemmelsen i praksis.

Tvister om, hvorvidt der foreligger en projektmangel, vil ofte være ganske komplekse. Derfor kan jeg forstå, hvis udvalget er bekymret for, om en opmandsafgørelse er egnet til sådanne tvister.

Jeg kan dele denne bekymring, men er på grund af praktiske erfaringer, bl.a. fra byggerier, hvorom der p.t. verserer særdeles omfattende voldgiftssager, nået til den konklusion, at det også ville være gavnligt, hvis opmanden kunne træffe afgørelse om projektmangler.

Det er korrekt, at der består en risiko for, at opmanden træffer en forkert afgørelse, fordi hans grundlag er ufuldstændigt. Omvendt vil jeg mene, at opmandens mulighed for at træffe en korrekt afgørelse alt andet lige i de fleste sager vil være så stor, at risikoen for en forkert afgørelse mere end opvejer det ubehag og det massive værdispild det kan føre til, hvis en af parterne indtager et forkert standpunkt om, hvorvidt byggeriet skal udføres på grund af et muligvis mangelfuldt projektmateriale eller ej. Dette gælder ikke mindst, fordi opmandens afgørelse vil kunne indbringes for voldgiftsretten.

Tilsvarende skal jeg venligst foreslå, at også spørgsmål om grænseflader kan afgøres af opmanden. Jeg har gennem årene oplevet, hvordan diskussioner om grænseflader kan føre til store forsinkelser af byggeriet, fordi nødvendigt projektmateriale ikke bliver lavet, fx statiske beregninger i grænsefladen mellem flere fagentrepriser eller mellem ingeniørens og entreprenørens projektering. Også i disse situationer er det formentlig vigtigere for byggesagen, at værdispild minimeres, end om der er en mindre risiko for, at opmanden træffer en forkert afgørelse.

2.3 Indbringelse for voldgift – frist og opsættende virkning

Med udkastene til AB og ABR tillægges indbringelse for voldgift som udgangspunkt opsættende virkning, jf. AB 18 § 68, stk. 10, og ABR 18 § 62, stk. 10.

Dermed har AB-udvalget indført de eksakt modsatte udgangspunkter, end jeg normalt gør. Jeg plejer således at indføje i kontrakter, at opmandens afgørelser er bindende, indtil der er indgået forlig eller afsagt voldgiftskendelse om spørgsmålet. Det er bestemt ikke sort eller hvidt, hvilket udgangspunkt der er det rigtige at indtage. Derfor tillader jeg mig kort at redegøre for de overvejelser og erfaringer, der har ført mig frem til mit udgangspunkt.

Når jeg antager, at det i reglen er hensigtsmæssigt, at opmandens afgørelser er bindende og ikke blot vejledende, så er det fordi, jeg primært ser opmandens afgørelser som et instrument til at undgå værdispild.

Dette værdispild sker, når parterne på grund af deres uenighed tænker mere på at forsvare og understøtte deres standpunkt end på de tids- og omkostningsmæssige konsekvenser for det samlede byggeprojekt. Det kan fx være tilfældet, når en entreprenør nægter at følge en tidsplan, udelukkende fordi entreprenøren frygter, at det vil kunne tolkes som en anerkendelse af, at han er forpligtet dertil. Rasmus Brandt Lassens oplæg på høringskonferencen indeholdt flere eksempler på, hvordan frygt for at pådrage sig et ansvar kan afholde parterne fra at træffe beslutninger, der åbenlyst vil minimere parternes samlede tab.

I disse situationer kan en bindende opmandsafgørelse sikre, at nødvendige handlinger bliver foretaget, fx statiske beregninger i grænseflader eller koordinering af den enkelte storentreprenøres arbejdsplan med den koordinerede arbejdsplan for hele byggeriet.

I mine øjne er den væsentligste gevinst ved at indføre opmandsafgørelser med andre ord, at der kommer klarhed over, hvem der skal gøre hvad. Hensynet hertil tilgodeses bedst ved, at det ikke tillægges opsættende virkning at indbringe opmandens afgørelse for voldgiftsretten.

Det skyldes, at en part, der øjner en kommerciel fordel i ikke at følge opmandens afgørelse, vil kunne spekulere i at indbringe afgørelsen for voldgiftsretten, uanset om parten forventer at tabe voldgiftssagen eller ej. I lyset af, at en voldgiftssag kun meget sjældent vil være afsluttet, inden byggeriet afleveres, vil en part med andre ord med relativt få omkostninger kunne indbringe en afgørelse om fx tidsfristforlængelse for voldgiftsretten, undgå at rette sig efter afgørelsen for så umiddelbart efter aflevering at hæve voldgiftssagen.

En anden væsentlig gevinst ved opmandsafgørelser er, at det kan få en part til at genoverveje en skråsikker position, hvis en velbegrundet opmandsafgørelse når frem til, at positionen er forkert. Dette vil imidlertid lige så vel kunne opnås ved en vejledende afgørelse. Derfor mener jeg ikke, at dette hensyn skal tillægges vægt, når man skal tage stilling til spørgsmålene om, hvorvidt der skal være en frist for at indbringe opmandens afgørelse for voldgiftsretten, og hvorvidt indbringelse for voldgiftsretten skal tillægges opsættende virkning.

Heraf følger også, at det efter min opfattelse ikke er hensigtsmæssigt at opfatte og tilrettelægge opmandens afgørelse som en slags prøvelse i første instans, hvor voldgiftsretten udgør anden instans. Det kræver dog en række mellemliggende ræsonnementer at nå frem til min opfattelse.

Den særlige værdi ved en opmandsafgørelse er som nævnt, at den træffes hurtigt og giver parterne noget at rette sig efter. Det indebærer i sagens natur den risiko, at der træffes forkerte opmandsafgørelser, fordi de sker på et ufuldstændigt grundlag. Risikoen for, at der i den enkelte tvist træffes en forkert afgørelse, er imidlertid efter min opfattelse værd at løbe, idet selv en forkert afgørelse normalt vil føre til langt mindre værdispild end uvished og forsvarsmekanismer, og idet konsekvenserne af en forkert afgørelse vil kunne omregnes til kroner og øre, som en voldgiftsret senere tager stilling til.

Dette sidste betyder også, at det efter min opfattelse er uhensigtsmæssigt, at opmandens afgørelse bliver endelig, hvis ikke den indbringes for en voldgiftsret inden otte uger, og at indbringelse for voldgiftsretten tillægges opsættende virkning. Konsekvenserne af, at en forkert opmandsafgørelse står ved magt, kan nemlig stort set altid omregnes til kroner og øre. Derfor sker der ikke uoprettelig skade ved, at en forkert opmandsafgørelse skal følges, indtil voldgiftsretten har afsagt kendelse, eller at der går lang tid, inden den overhovedet indbringes for voldgiftsretten.

Til gengæld kan jeg frygte, at udkastets frist for at indbringe opmandsafgørelser for voldgiftsretten kan have to uhensigtsmæssige konsekvenser.

For det første vil det formentlig afholde mange parter fra at anmode om en hurtig afgørelse ved en opmand, at fristen i AB 18 § 68, stk. 10, og ABR 18 § 62, stk. 10, kan fremtvinge en voldgiftssag allerede under byggesagen. Det skyldes først og fremmest frygten for, at hvis der først verserer en voldgiftssag mellem parterne, så vil parterne være langt mindre tilbøjelige til at finde løsninger på fremtidige tvister under byggesagen, idet det bliver en let løsning blot at inddrage de nye tvister under voldgiftssagen. Sagt lidt polemisk bliver det med en verserende voldgiftssag meget let for begge parter ikke at tage ansvar for at løse uenigheder, hvilket i sidste ende ofte vil føre til et markant forøget værdispild. Der findes eksempler på, at det har fungeret at ”parkere” enkeltstående uoverensstemmelser i en voldgiftssag, men som oftest øger det blot antallet af uløste tvister.

For det andet vil fristen kunne føre til, at en part indbringer opmandens afgørelse for voldgiftsretten, alene fordi parten ikke kan overskue konsekvenserne af afgørelsen eller frygter, at den kun vedrører det første af en lang række krav.

Hvis der ikke er en frist for at indbringe opmandens afgørelse for voldgiftsretten, vil en part kunne vælge at se tiden an. Det kan være et usædvanligt fornuftigt valg. Det giver ikke mening at føre voldgiftssag om et spørgsmål, der måske har store tidsmæssige eller økonomiske konsekvenser, men måske også kan vise sig ikke at have den store praktiske betydning. Tilsvarende giver det ikke mening at føre voldgiftssag om et enkeltstående, mindre krav om fx prissætningen at et ændringsarbejde, medmindre det viser sig at være det første af en lang række, hvor samme problemstilling opstår.  I disse situationer, hvor det måske, måske ikke, bliver relevant at føre en voldgiftssag, vil en part med udkastets bestemmelser være nødt til at indbringe opmandens afgørelse for voldgiftsretten med det samme. Udover, at det fører til anlæggelsen af en unødvendig voldgiftssag, kan det af de i forrige afsnit anførte grunde have ødelæggende konsekvenser for byggesagen, at der overhovedet anlægges en sag.

Af disse grunde vil jeg tillade mig stærkt at opfordre AB-udvalget til at fjerne fristen for at indbringe opmandens afgørelse for voldgiftsretten.

For fuldstændighedens skyld bemærker jeg, at hensynet til den part, der har fået medhold af opmanden, i mine øjne ikke kan opveje hensynet til at undgå de potentielt skadelige virkninger ved en frist.

En opmandsafgørelse indebærer således ikke som en sædvanlig prøvelse i første instans en fuldstændig prøvelse af sagen. Derfor bør man efter min opfattelse heller ikke anlægge samme betragtninger, som fører til, at der ved de almindelige domstole med rette gælder ankefrister.

Parterne vil være klar over, at opmandens afgørelse vil kunne omgøres ved en senere voldgiftssag. Hvis den part, der har fået medhold, ikke kan leve med usikkerheden om, hvorvidt opmandens afgørelse vil blive omgjort under en senere voldgiftssag, kan vedkommende part selv tage skridt til at indbringe opmandens afgørelse for voldgiftsretten.

Den vurdering, parten skal foretage, adskiller sig ikke fra mange andre bedømmelser, parten skal foretage i løbet af en byggesag, hvor der opstår tvister. Situationen vil fx være den samme, hvor en bygherre gør gældende, at entreprenøren er i ansvarspådragende forsinkelse, hvorefter entreprenøren i medfør af udkastet til AB 18 § 41, stk. 2, meddeler, at entreprenøren betragter det som et forceringspålæg i henhold til § 41, stk. 1, litra b.

 

Har du spørgsmål høringssvaret, kontakt Advokat, partner Anders Vestergaard Buch på avb@mowe.dk.