Udbud af restentreprisen og kontraktændringer - bygherrens rettigheder og pligter

I efteråret 2013, hvor flere større entreprenører gik konkurs, herskede der blandt teoretikere, praktikere og konkurrencemyndighederne uenighed om, hvorvidt en offentlig bygherre var forpligtet til at genudbyde restentreprisen i forbindelse med at entreprenøren gik konkurs. Usikkerheden skyldtes blandt andet, at der på daværende tidspunkt ikke var bestemmelser i udbudslovgivningen, der regulerede dette forhold.

I februar 2016 traf Voldgiftsretten afgørelse om, at en kommune havde været – om ikke forpligtet, så i hvert fald – berettiget til at foretage genudbud af en restentreprise i forbindelse med, at entreprenøren gik konkurs.

Sagens fakta

Kommunen udbød i 2012 et byggeri i hovedentreprise i henhold til den dagældende tilbudslov. I 2013, hvor byggeriet kun var halvt færdigudført, gik den udførende entreprenør konkurs. Da konkursboet ikke – trods adspurgt af kommunen – tilkendegav, at konkursboet ønskede at indtræde i entreprisekontrakten og færdiggøre arbejderne, ophævede kommunen entreprisekontrakten.

Efter ophævelsen rettede konkursboet henvendelse til kommunen og ønskede at indgå i dialog med kommunen om, hvorvidt konkursboet alligevel kunne indtræde i entreprisekontrakten med henblik på at videreoverdrage entreprisekontrakten/færdiggørelsen af restentreprisen til en anden entreprenør efter konkursboets anvisning.  Denne entreprenør kunne færdiggøre arbejderne til kr. 3,2 mio. ekskl. moms.

Af forskellige årsager afviste kommunen konkursboets tilbud om at indgå aftale med den anviste entreprenør.

Kommunen genudbød efterfølgende restentreprisen med kriteriet ”billigste pris”, og den lavestbydende entreprenør afgav et tilbud på kr. 5,3 mio. ekskl. moms, dvs. kr. 1,9 mio. ekskl. moms dyrere end det tilbud, der forelå fra den entreprenør, som konkursboet havde anvist.

Kommunen foretog efterfølgende et træk på entreprenørgarantien for de tab, konkursen havde påført kommunen, herunder fordyrelsen af entreprisens færdiggørelse. Garanten nægtede imidlertid at efterkomme garantitrækket under henvisning til, at kommunen havde tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt ved ikke at indgå entrepriseaftale med den entreprenør, konkursboet havde anvist.

Hovedsynspunktet fra garantens side var, at kommunen i givet fald kunne have fået arbejderne udført kr. 1,9 mio. ekskl. moms billigere og at flere af de forsinkelsesomkostninger og øvrige tab, som kommunen havde lidt, kunne have været undgået.

Ved sagkyndig beslutning (AB 92 § 46) gav en (juridisk) sagkyndig garanten medhold i de fremførte synspunkter. Derfor fik kommunen kun ret til udbetaling under garantien for nogle enkelte af sine tab og dermed kun udbetaling af en mindre del af den samlede garantisum.

I den efterfølgende voldgiftssag omgjorde voldgiftsretten den sagkyndiges beslutning og gav kommunen fuldt ud medhold. Idet kommunens tab var større end garantisummen, fik kommunen den fulde garantisum til udbetaling.

Voldgiftsrettens begrundelse for resultatet

Voldgiftsrettens begrundelse for resultatet var bl.a., at det i både praksis og den juridiske litteratur var tvivlsomt og uafklaret, om en bygherre var berettiget til at overdrage entreprisen til en anden entreprenør uden udbud. Derfor var kommunen berettiget til at vælge at genudbyde restentreprisen, også selvom det kunne fordyre færdiggørelsen af entreprisen.

Hvad kan vi lære af kendelsen?

Voldgiftsretten begrunder hovedsagligt resultatet med, at retstilstanden i efteråret 2013 var uafklaret, og at der i udbudslovgivningen ikke fandtes bestemmelser, der tog direkte stilling til spørgsmålet. Den usikre retstilstand sammenholder voldgiftsretten med kriterierne for, hvornår en kontraktspart har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt. Voldgiftsretten slår fast, at en kontraktspart ikke på baggrund af tabsbegrænsningspligten er forpligtet til at løbe risikoen for at overtræde loven.

Voldgiftsretten tager ikke direkte stilling til, hvorvidt kommunen var forpligtet til at genudbyde restentreprisen.

Kendelsen kan få betydning for, hvordan en offentlig bygherre fremadrettet skal agere, hvis bygherrens kontraktspart går konkurs i forhold til, om restentreprisen må eller skal genudbydes. Det må ihvertfald antages at være gældende for genudbud foretaget i henhold til tilbudsloven før ikrafttrædelsen af det nye udbudsdirektiv/den nye udbudslov.

Ovennævnte problemstilling, dvs. konkurssituationen, er nu håndteret i den nye udbudslov og er medtaget under de bestemmelser, der vedrører ændringer af en kontrakt efter kontraktindgåelsen. I denne sammenhæng består ændringen i, at ordregiverens oprindelige kontraktspart udskiftes med en ny.