Ny udbudskendelse: Er tilbudsgiver forpligtet til at deponere et beløb, for at dokumentere deres pålidelighed?

Klagenævnet for Udbud har i en ny kendelse fra 20. januar 2025 taget stilling til, hvornår en tilbudsgiver er blevet pålagt at yde erstatning., jf. udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 1.  Herudover har Klagenævnet for Udbud taget stilling til, hvorvidt en evalueringsmodel var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

Sagen om Jammerbugt Kommunes udbud ført af Molt Wengel

Sagen omhandler Jammerbugt Kommunes udbud af to delaftaler vedrørende rengøring af kommunes ejendomme. Kommunen havde tildelt begge delaftaler til KN Rengøring. KN Rengøring var omfattet af en frivillig udelukkelsesgrund (udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4), idet Herlev Kommune i 2021 ophævede en kontrakt med KN Rengøring. Det følger af udbudslovens § 138, stk. 1, at ordregiver ikke kan udelukke en tilbudsgiver, hvis tilbudsgiver har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at tilbudsgiveren er pålidelig.

Jammerbugt Kommune havde indhentet en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om RN Rengørings pålidelighed, i overensstemmelse med den gældende udbudslovs § 138, stk.1, 2. pkt. Jammerbugt Kommune besluttede at følge styrelsens udtalelse, og udelukkede derfor ikke KN Rengøring fra udbuddet.

Det følger af udbudslovens § 138, stk. 3, nr. 1, hvis en tilbudsgiver er blevet pålagt at yde erstatning, skal tilbudsgiver fremsende dokumentation for, at erstatningen er betalt. Dette gælder også, hvis tilbudsgiver har påtaget sig at betale erstatning. Hvis tilbudsgiver ikke fremsender dokumentation for betaling af erstatningen, kan tilbudsgiver ikke dokumentere sin pålidelighed, og er derfor udelukket fra at deltage i udbuddet.

Klager argumenterede under klagesagen, at KN Rengøring allerede ved Herlev Kommunes fremsættelse af erstatningskrav mod KN Rengøring, var blevet pålagt at betale en erstatning til Herlev Kommune. Det var i den forbindelse ikke afgørende, hvorvidt der var truffet en endelig dom eller afgørelse vedrørende det fremsatte erstatningskrav. Klager påpegede også, at Jammerbugt Kommune fx kunne have krævet, at tilbudsgiver deponerede et beløb svarende til den krævede erstatning, som derefter kunne frigives i overensstemmelse med den endelige afgørelse.

Jammerbugt Kommune gjorde derimod gældende, at der er anlagt en voldgiftssag om kravet, og at KN Rengøring har fremsat indsigelser mod Herlev Kommunes krav. Det er derfor uvist, om Herlev Kommune har et krav mod KN Rengøring, og i givet fald, hvor stort kravet er. Det var på den baggrund kommunens opfattelse, at KN Rengøring ikke var blevet pålagt at yde erstatning.

Klager klagede også over, at evalueringsmodellen ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Jammerbugt Kommune havde for underkriteriet ”Ydelsesberegning”, anvendt en ”matematisk formel”. Kommunen havde et ønske om, at tilbudsgiverne tilbød det antal timer, som dækkede over ”forventet gennemsnitlig daglig ydelse” – eller i hvert fald tæt på det ønskede antal timer. Jammerbugt Kommune havde beskrevet modellen i udbudsmaterialet, samt (direkte) angivet den ydelse, som ville medføre det bedste pointtal for underkriteriet.

Molt Wengels bemærkninger til kendelsen

Fra 1. januar 2025 skal offentlige ordregivere ikke længere indhente en vejledende udtalelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om udelukkede virksomheders pålidelighed. Ordregiver skal i stedet selv vurdere pålideligheden. Kendelsen bidrager væsentligt til forståelsen af, hvordan ordregiver skal forholde sig, når den kontrakt, der er genstand for udelukkelsen af tilbudsgiver, forsat verserer, fx ved de danske domstole.

Advokat Kathrine Ahrenholt påpeger også, at kendelsen er vigtig i forbindelse med valg af evalueringsmodel. Klagenævnet har tidligere behandlet en lignende problemstilling i kendelse af 15. marts 2013 (Cowi A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S). I den sag konkluderede Klagenævnet, at en model, hvor tilbuddet med laveste pris fik maksimumpoint, og tilbuddet med højeste tilbudspris fik 0, ikke var konkret uegnet. Klagenævnet blåstempler således endnu engang en evalueringsmodel, hvor to tilbud tildeles henholdsvis 0 point og maksimumpoint.

Hos Molt Wengel har vi stor erfaring med udbudsprocesser, herunder udarbejdelse af udbudsmateriale og vurdering af pålidelighed. Har du har spørgsmål til udbud eller den nye kendelse, er du altid velkommen til at kontakte Kathrine på +45 5180 8078 eller  Læs mere om vores ydelser inden for udbud.