Udfordringer ved overgangen fra byggeri/renovering til udlejning

Hvis en ejer af en fast ejendom skal opføre eller renovere en bygning med henblik på at udleje bygningen, vil ejeren typisk indgå en entreprisekontrakt med den entreprenør, som skal bygge eller renovere (ofte reguleret ved AB 18) samt en lejekontrakt med lejeren (reguleret ved lejeloven eller erhvervslejeloven, herefter benævnt hhv. ”LL” og ”ELL”).
Problemet er, at lejeretten og entrepriseretten ikke altid spiller særlig godt sammen, og ofte kan ejeren blive klemt mellem lejeren og entreprenøren. Entreprenøren kan eksempelvis have krav på ekstra tid til at færdiggøre entreprisen, uden at ejeren af bygningen (udlejer) kan udsætte lejeaftalen tilsvarende. Dette kan hurtigt blive dyrt for ejeren (udlejer), som risikerer at skulle betale en stor erstatning til lejeren i anledning af forsinkelsen.

I denne artikel omtales nogle af de udfordringer, som kan opstå, når der bygges eller renoveres med henblik på udlejning – samt mulige løsninger.

1. FORSINKELSE & TIDSFRISTFORLÆNGELSE

Særligt forsinkelse af byggeriet (og en konsekvensmæssig udskydelse af lejers overtagelse af lejemålet) sammenholdt med entreprenørens eventuelle ret til tidsfristforlængelse kan give anledning til udfordringer.

Inden for entrepriseretten kan entreprenøren have ret til tidsfristforlængelse, hvis han kan bevise, at årsagen til forsinkelsen ikke ligger hos entreprenøren – f.eks. hvis årsagen kan henføres til bygherrens forhold, jf. AB 18 § 39, stk. 1, litra b. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis byggegrundens beskaffenhed eller bygherrens mangelfulde planlægning medfører en uventet forsinkelse af byggeriet. En sådan forsinkelse sætter bygherren/udlejeren i en kattepine, for uanset om entreprenøren har ret til tidsfristforlængelse, vil bygherren/udlejeren ikke kunne overdrage lejemålet til lejeren til aftalt tid. Hvis entreprenøren dertil har ret til tidsfristforlængelse, er der slet ingen økonomisk kompensation til bygherren i form af dagbog eller erstatning fra entreprenøren, og bygherren står alene tilbage med samtlige omkostninger.

Ifølge lejeretten har lejeren ret til et forholdsmæssigt afslag i lejen, hvis lejemålet er forsinket, f.eks. hvis det ikke er fuldført ved overtagelsestidspunktet, jf. LL § 94, stk. 1. Hvis lejemålet slet ikke kan stilles til rådighed, vil det forholdsmæssige afslag svare til hele huslejen, fordi lejeren ikke har gavn af lejemålet. Lejeren har desuden ret til at hæve lejekontrakten med øjeblikkelig virkning, hvis lejemålet er væsentligt forsinket, og denne væsentlige forsinkelse ikke har en uvæsentlig betydning for lejeren, jf. LL § 94, stk. 2. Det samme gælder efter ELL, jf. § 17, stk. 2, som dog kan fraviges i lejeaftalen.

Ud over lejerens mulige krav om et forholdsmæssigt afslag i huslejen og ophævelse kan lejeren også have ret til erstatning, hvis lejeren har lidt et tab i anledning af forsinkelsen, f.eks. i form af lejerens omkostninger til opmagasinering eller flytteomkostninger, som lejeren kun skal afholde, fordi udlejer ikke kunne overholde det aftalte overtagelsestidspunkt. Lejeren (typisk hvor der er tale om en erhvervslejer) kan også have lidt et driftstab, hvis lejerens erhvervsudøvelse er blevet begrænset i en periode som følge af forsinkelsen. Dette forudsætter dog, at bygherren/udlejeren er ansvarlig for forsinkelsen, og at de øvrige erstatningsbetingelser er opfyldt.

Som eksempel kan nævnes en sag om renovering af en restaurant (T:BB 2012.291), som på grund af utilstrækkelig planlægning fra bygherre/udlejers side (herunder manglende eller mangelfulde jordbundsundersøgelser) blev forsinket med cirka et halvt år. Grundet forsinkelsen gik lejeren (restauranten) glip af sin sædvanlige omsætning i forsinkelsesperioden. Landsretten fandt, at bygherren/udlejeren var ansvarlig for lejerens driftstab i anledning af forsinkelsen. Det vides ikke, om den pågældende bygherre/udlejer forsøgte at videreføre dette tab til entreprenøren, men fordi årsagen til forsinkelsen ifølge Landsretten kunne henføres til bygherrens forhold (herunder byggegrundens beskaffenhed og mangelfuld planlægning af byggeprocessen), ville entreprenøren formentlig have haft ret til tidsfristforlængelse, jf. AB 18 § 39, stk. 1, litra b, og dermed formentlig være ansvarsfri for forsinkelsen.

I sådanne situationer er bygherren/udlejeren alene om at afholde omkostningerne, som ikke alene om-fatter bygherrens/udlejerens mistede lejeindtægter, da lejeren ikke har nytte af det lejede og derfor ikke skal betale husleje i perioden, men altså også lejerens tab og dertil muligvis betaling til entreprenøren for den forlængede byggeperiode.

Det er dog muligt at afbøde konsekvenserne, og bygherren/udlejeren kan overveje følgende:

•  Der kan indlægges ekstra tid i tidsplanen for byggeriet, men dette skal omvendt finansieres, da der går længere tid, før lejemålene kan lejes ud.
• I lejeaftalen kan udlejeren og lejeren aftale, at udlejer har ret til at udskyde lejerens overtagelsesdag (i et vist rimeligt tidsrum) i tilfælde af forsinkelse. Dette betyder omvendt, at bygherren / udlejeren mister sin lejeindtægt i perioden, hvor lejeren ikke har adgang til det lejede.
• Bygherren / udlejeren kan begrænse entreprenørens ret til tidsfristforlængelse i entrepriseaftalen. Dette kan dog bl.a. medføre et højere honorar til entreprenøren, idet entreprenøren skal påtage sig en større risiko.
• Entreprenørens dagbod skal så vidt muligt dække bygherren / udlejerens tab ved, at entreprenøren bliver forsinket uden at have ret til tidsfristforlængelse.

2. MANGLER & INDFLYTNING

Mangler (som ikke nødvendigvis medfører forsinkelse af selve afleveringen af byggeriet) kan også give anledning til udfordringer for bygherren/udlejeren – selvom entreprenøren er forpligtet til at afhjælpe manglerne, jf. AB 18 § 48.

I forholdet til entreprenøren er bygherren/udlejeren oftest nødsaget til at modtage byggeriet, selvom der er mangler ved byggeriet, da manglerne skal være væsentlige, før bygherren/udlejeren kan nægte at modtage byggeriet, jf. AB 18 § 45, stk. 2. Dermed vil entreprenørens sikkerhedsstillelse oftest blive nedskrevet til 10 % på dette tidspunkt, jf. AB 18 § 9, stk. 3, og selv hvis entreprenøren var i ansvars-pådragende forsinkelse frem til afleveringen, vil bygherren heller ikke længere kunne beregne sig dagbøder, da byggeriet er afleveret og forsinkelsen derfor er ophørt, jf. AB 18 § 40, stk. 3.

Derfor kan bygherren være tvunget til at overdrage mangelfulde boliger eller erhvervslejemål til lejerne.

Ifølge LL har lejeren ret til at kræve, at mangler ved det lejede bliver udbedret ”straks” (hvilket selvfølgelig ikke kan lade sig gøre i praksis, så der forstås ’inden for ganske kort tid’), jf. LL § 95. Dette princip gælder også inden for ELL, jf. § 18, medmindre andet imidlertid er aftalt. Hvis bygherre/udlejer herefter ikke lykkes med at få entreprenøren til at udbedre manglen inden for de lejeretlige frister, kan lejer iværksætte afhjælpning for udlejers regning.

Bygherre/udlejer risikerer, at entreprenørens afhjælpningsfrist overfor bygherren/udlejeren er længere end bygherrens/udlejerens afhjælpningsfrist er overfor lejeren.

Hvis entreprenøren i sådanne tilfælde ikke når at afhjælpe manglen, fordi lejeren inden da (berettiget) selv har rekvireret en håndværker, er entreprenøren blevet forhindret i at udnytte sin afhjælpningsret. Derfor vil bygherren/udlejeren kun kunne kræve, at entreprenøren betaler en delvis erstatning svarende til de interne omkostninger, som entreprenøren alligevel skulle have afholdt, hvis entreprenøren havde haft mulighed for at afhjælpe manglen. Resten af omkostningen til lejerens afhjælpning, som formentlig altid vil overstige entreprenørens interne omkostninger, må bygherren/udlejeren selv afholde, og bygherren/udlejeren vil derfor lide et tab.

Værre bliver det, hvis manglen er værdiforringende (forstået som ikke-bagatelagtig), idet lejer i så fald også kan kræve et forholdsmæssigt afslag i huslejen, indtil manglen er afhjulpet, jf. LL § 95, stk. 2 og ELL § 18, stk. 2. Ydermere kan lejeren hæve lejeaftalen, hvis manglen er væsentlig, og bygherren/udlejeren ikke udbedrer manglen inden for kort tid, jf. LL § 96, stk. 1 og ELL § 19, stk. 1, i hvilket tilfælde bygherren/udlejeren slet ikke vil oppebære husleje, indtil der er fundet en ny lejer.

Som eksempel på en hævebegrundende mangel, som kan skyldes mangler ved entreprenørens arbejder, kan nævnes afgørelsen T:BB 2012.479, hvor en lejer oplevede betydelig vandindtrængning i lejemålet, som udlejeren ikke formåede at afhjælpe tilstrækkeligt. Der kan yderligere henvises til T:BB 1999.376, hvor lejer kunne hæve som følge af et omfattende skimmelsvampeangreb, som formentlig havde været sygdomsfremkaldende for lejer og lejers familie.
Bygherrens/udlejerens huslejetab tab er, i forhold til entreprenøren, indirekte tab som følge af mangler ved entreprenørens arbejder efter afleveringen af byggeriet. Sådanne indirekte tab kan ikke gøres gældende mod entreprenøren, jf. AB 18 § 53, stk. 2, hvis bestemmelsen ikke er fraveget i bygherrens aftale med entreprenøren.

Selv ved en fravigelse af bestemmelsen, eller hvis AB slet ikke er vedtaget, kan bygherren dog stadig risikere, at henholdsvis voldgiftsretten eller byretten vil nedsætte bygherrens erstatning som følge af indirekte tab, hvis disse tab ikke var påregnelige (adækvate) for en almindeligt god entreprenør. Sagt på en anden måde kan tab ikke kræves erstattet, hvis tabet er en helt atypisk følge af handlingen eller undladelsen.

Det kan derfor være en fordel at udforme entreprisekontrakten/udbudsmaterialet således, at bygherrens/udlejerens mulige tab i tilfælde af mangler mv. skitseres for entreprenøren – forudsat naturligvis, at entreprenøren kan holdes ansvarlig for indirekte tab.

Rent praktisk er det derudover vigtigt for bygherren/udlejeren at sikre, at entreprenøren har adgang til lejemålet for at udbedre mangler. Der kan opstå praktiske udfordringer, når entreprenøren skal udbedre mangler i lejemål, hvor lejeren allerede er flyttet ind. Entreprenørens planlægning og faktiske udbedring kan dermed blive forsinket og besværliggjort af, at det ikke er muligt at sikre adgang til alle lejligheder samtidig.

Som altid inden for jura skal man passe på med at stole på et paradigme, for one-size-fits all-kontrakter er i evig fare for at blive tilsidesat af en voldgiftsret. Det er derfor nødvendigt at tage højde for specifikke risici i både udbudsmaterialet, entreprisekontrakten (herunder i de særlige betingelser) og lejekontrakterne.

Det er dog muligt at afbøde konsekvenserne, og bygherren/udlejeren kan overveje følgende:

•  Entrepriseaftalen og lejeaftalerne kan udarbejdes med samme frist til at udbedre mangler for hhv. bygherren/udlejeren (i forhold til lejeren) og entreprenøren (i forhold til bygherren). Dette løser ikke helt problemet med, at lejeren kan få nedsat sin huslejebetaling, hvis manglen reducerer værdien af lejemålet (et indirekte tab, som bygherren ikke kan videreføre til entreprenøren).
• Sidstnævnte risiko kan imødegås ved at fravige AB 18 § 53, stk. 2 i entrepriseaftalen. Dette kræver dog nok en økonomisk kompensation til entreprenøren, da denne påtager sig en større risiko.
• Bygherren og entreprenøren kan aftale, at entreprenøren ikke får betaling, hvis planlægningen og udførelsen af mangelafhjælpningen besværliggøres af, at lejerne er flyttet ind.
• Parterne kan fravige bestemmelsen om nedskrivning af sikkerhedsstillelsen ved at aftale, at sikkerheden først nedskrives fra 15 % til 10 %, når samtlige mangler, som konstateres ved afleveringen, er udbedret – eller når centrale tekniske installationer har bestået en performance-test. Sådanne bestemmelser har imidlertid kun virkning over for garanten, hvis de fremgår af garantidokumentet, og en sådan bestemmelse er ikke standard.