EU-Domstolen fik i en dom af 9. januar 2025 anledning til at tage stilling til, om en offentlig ordregiver kan tildele en IT-kontrakt direkte uden forudgående offentliggørelse til en bestemt leverandør, hvis den pågældende leverandør ejer ophavsrettighederne til IT-systemet.
Resumé af sagen
I 1992 tildelte den tjekkiske skattemyndighed en kontrakt til IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation (IBM), hvor IBM skulle udvikle og drifte et IT-informationssystem. Det fremgik af kontrakten, at IBM fik ophavsretten til informationssystemets kildekode. IBM blev dermed også tilskrevet som enerettighedshaver over kildekoden.
I 2016 tildelte skattemyndigheden uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse en kontrakt om vedligeholdelse af det pågældende informationssystem direkte til IBM. Tildelingen blev begrundet med, at IBM ejede ophavsrettighederne til kildekoden, hvilket betød, at systemet kun kunne vedligeholdes af IBM, da kun de havde den nødvendige adgang til kildekoden. Skattemyndigheden gjorde gældende, at IBM’s enerettigheder til kildekoden opstod ved kontraktens indgåelse i 1992, hvor IBM var den eneste egnet leverandør. Skattemyndigheden havde forsøgt at frigøre sig afhængigheden af IBM, men selskabet afviste at overføre ophavsrettighederne. Tildelingen af kontrakten uden forudgående offentliggørelse var nødvendig for at sikre systemets fortsatte funktion og skattemyndighedernes opgavevaretagelse, da et nyt system ikke ville være økonomisk forsvarligt.
Den tjekkiske konkurrencemyndighed afviste dog denne begrundelse og vurderede, at det ikke kunne bevises, at vedligeholdelsen kun kunne udføres af IBM. Konkurrencemyndigheden påstod, at skattemyndigheden havde overtrådt udbudsreglerne ved at tildele kontrakten direkte, idet betingelsen ikke var opfyldt, jf. artikel 31, nr. 1, litra b. Konkurrencemyndigheden gjorde desuden gældende, at behovet for vedligeholdelse var forudsigeligt, og skattemyndigheden undlod at sikre konkurrence om kontrakten, ved ikke at udbyde kontrakten.
Spørgsmålet om, hvorvidt den ordregivende myndighed selv havde skabt en situation, hvor kontrakten kun kunne tildeles til én bestemt leverandør, blev indbragt for EU-Domstolen. EU-Domstolen skulle således tage stilling til, om beskyttelsen af IBM’s enerettigheder kunne tilskrives skattemyndighedens handlinger, og herefter om dette kunne retfærdiggøre en direkte tildeling af kontrakten til IBM.
EU-Domstolen
EU-Domstolen fastslog indledningsvist, at det dagældende udbudsdirektiv – direktiv 2004/18 – er gældende for vurderingen af den foreliggende sag.
EU-Domstolen kom i sagen frem til, at det påhviler den ordregivende myndighed at bevise, at:
- Betingelserne for anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse er opfyldt.
- Enerettighedssituationen ikke kan tilskrives ordregiver.
Betingelsen i ad ii) om, at det påhviler den ordregivende myndighed at bevise, at enerettighedssituationen ikke kan tilskrives ordregiver, udspringer dog ikke af det dagældende udbudsdirektiv. Derimod udspringer denne forpligtelse af det nugældende udbudsdirektiv (2014/24).
EU-Domstolen kom således frem til, at udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse ikke kan begrundes alene med tekniske særegenheder ved software anvendt i den nationale forvaltning. Den ordregivende myndighed skal tillige kunne dokumentere, at der er foretaget grundige undersøgelser for at identificere alternative leverandører, der kan tilbyde egnet software. Uden en sådan undersøgelse, kan der ikke ske en undtagelse fra udbudspligten.
I den foreliggende sag havde skattemyndigheden ikke gjort alt, hvad der med rimelighed kan forventes, for at undgå anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, og i stedet anvende en mere konkurrencepræget udbudsform. Det ændrede ikke på udfaldet af sagen, at skattemyndigheden hævder at have forsøgt at ophæve IBM’s enerettighedssituation uden succes. Derimod lagde EU-Domstolen til grund, at skattemyndigheden mellem 2004 og 2016 havde haft mulighed for at gennemføre en udbudsprocedure for et nyt system.
Sammenfattende kan en ordregivende myndighed ikke begrunde anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse med beskyttelsen af enerettigheder, hvis den selv har skabt eller opretholdt denne situation.
Molt Wengels bemærkninger til afgørelsen
Denne dom belyser rammerne for, i hvilke særlige situationer en ordregivende myndighed kan vælge at tildele en kontrakt direkte til en bestemt leverandør uden at udbyde kontrakten.
EU-Domstolens afgørelse kan have betydelige konsekvenser for, hvordan offentlige IT-kontrakter skal håndteres fremover. En ordregivende myndighed bør være særlig opmærksom på, at ved anvendelse af udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i IT-udbud efter udbudslovens § 80, er betingelsen om beskyttelsen af eksklusive rettigheder, jf. § 80, stk. 3, nr. 3, ikke opfyldt, hvis ordregiver selv har været med til at skabe en situation, som udelukkende giver én ordregiver mulighed for at levere de nødvendige tjenester. En ordregivende myndighed bør desuden sørge for, ved udbud af nye IT-systemer, ikke at skabe eller opretholder situationer, hvor kontrakten vanskeligt kan genudbydes.
Vil du vide mere om, hvordan du som ordregivende myndighed udbyder IT-kontrakter, herunder sikrer en kontrakt med regulering af ophørsklausuler, rettigheder til kildekode mv., så tag fat i Molt Wengels dygtige specialister i udbudsret og IT-ret: Kathrine Ahrenholt, Nicoline Kirstine Hansen og Rita Sulumova
DELTAG I GRATIS BRIEFINGS OM UDBUDS- OG IT-RET
Vi deler vores omfattende viden og erfaringer ved en række briefings afholdt i både Aarhus og København. Klik og læs mere:
Inhouse-briefing den 1. april 2025: Seneste nyt om IT-udbud fra Klagenævnet fra Udbud (Aarhus)
Inhouse-briefing den 2. april 2025: Seneste nyt om IT-udbud fra Klagenævnet fra Udbud (København)
Event den 3. juni 2025: Udbud, digitalisering og bæredygtighed i fremtidens byggeri