Skal du bruge FIDIC-aftaler fra 1999 eller 2017?

For cirka 6 år siden i 2017 lancerede FIDIC den anden udgave af de tre kontraktformer, der populært omtales som ”The Rainbow Suite”: Yellow, Red og Silver Book. Det var forventningen fra FIDICs side, at de opdaterede kontrakter fremadrettet ville være standarden i stedet for 1999-udgaverne.

Men aftalerne fra 2017 har ikke fået den succes, som FIDIC havde forventet. Men hvorfor det? Det kan der være mange årsager til. F.eks. kan det være en bevidst beslutning som følge af, at der er elementer i aftalesættene, som ikke passer til den enkelte bygherre eller det konkrete projekt.

På den anden side kan beslutningen være truffet ud fra, at det kan være en uoverskuelig opgave at sætte sig ind forskellene og evt. tilpasse til en eksisterende leverancemodel.

Derfor vil vi gerne kaste lidt lys over forskellene, så du kan træffe et mere bevidst valg om, hvilken udgave som passer bedst til dine projekter.

DE VÆSENTLIGSTE ÆNDRINGER I FIDIC YELLOW, RED OG SILVER BOOK 2017 SECOND EDITION

Hvad er baggrunden og formålet med ændringerne? 

Det har været FIDICs overordnede filosofi, at de opdaterede versioner af FIDIC Yellow, Red og Silver Book skulle være med til at forbedre de projektstyringsværktøjer og mekanismer, som vi allerede kender fra FIDICs standardaftalevilkår fra 1999. Derudover har det været formålet at styrke Ingeniørens (”the Engineer”) rolle og gøre rollen mere ”neutral” end tidligere. Det har også været intentionen fra FIDICs side, at konflikter skulle løses på lavest muligt ”konfliktniveau”, og gerne hurtigere end tidligere. 

De opdaterede vilkår har også haft som formål at sikre klarhed og gennemsigtighed for brugerne. De nye vilkår afspejler den nuværende internationale praksis på området, forsøger at afklare fortolkningstvivlen i førsteudgaverne og inkorporer den seneste udvikling af de øvrige FIDIC standardvilkår, herunder udviklingen af Gold Book, som blev udgivet i 2008. 

Hvad har ændret sig i de ”nye” 2017 versioner? 

Det første indtryk man får er, at man har fået en meget mere omfattende kontrakt. De nye udgaver af FIDIC Yellow, Red og Silver Book er omtrent 50% længere og indeholder 50% flere ord end førsteudgaven. 

En stor del af den øgede mængde er relateret til de nye kontraktstyringsbestemmelser, herunder en opdatering af tvistløsningsmekanismerne, flere reklamationsfrister og strengere krav til reklamationerne. FIDIC har med de nye og længere bestemmelser haft et ønske om at reducere risikoen for uoverensstemmelser ikke bliver håndteret rettidigt, og muligheden for alternative tvisteløsninger undervejs i projektet. 

Hvordan er kontrakterne i de ”nye” 2017-versioner?
De tre nye udgaver følger den samme struktur og tilgang, som vi kender det fra førsteudgaverne. For alle kontrakter er der sket en mindre forøgelse til 21 klausuler (clauses), hvor der førhen var 20. Ændringerne er stort set de samme i alle tre kontrakter (Red, Yellow og Silver). Det betyder også, at en ændring i én kontrakt som hovedregel også findes i de to andre kontrakter, medmindre ændringen f.eks. vedrører den valgte entrepriseform og udbud af opgaven.  

F.eks. vil der være nye bestemmelser i Yellow Book, som alene er relevante for en totalentreprenør, som ikke har været relevante at medtage i Red Book, hvor fag/hovedentreprenøren enten ikke skal forestå projektering eller kun i meget begrænset omfang.  

De opdaterede udgaver indeholder også en række ændringer, hvis formål er at gøre kontrakterne mere brugervenlige.  Der er blandt andet introduceret en række forkortelser i den indledende clause 1.1, heriblandt ”NOD” for ”Notice of Dissatisfaction” og ”EOT” for ”Extention of Time”. Det er begreber som er almindelige i internationale entreprisekontrakter. 

Bilagssystemet er også blevet ændret. Det såkaldte ”Appendix to Tender”, som man tidligere kendte fra førsteudgaverne af Red og Yellow Book er i de nye udgaver blevet omdøbt til ”Particular Conditions Part A – Contract Data”. Tilsvarende forudsættes tilføjelser og fravigelse at blive beskrevet under et nyt bilag ”Particular Conditions Part B – Special Provisions”. Begge bilag hører under ”Particular Conditions”.  

Hvordan er kontraktstyringen i de ”nye” 2017-versioner?
Størstedelen af de fleste væsentlige ændringer, vi finder i de opdaterede udgaver, vedrører kontraktstyring. Formålet med ændringerne er, at parterne så tidligt som muligt skal kende til konsekvenserne af ændringer, herunder særligt hvordan modparten stiller sig til et krav eller en ændring.  

FIDIC har tilstræbt, at tvister der opstår undervejs skal løses hurtigt, så de ikke vokser sig til en egentlig voldgiftssag mellem parterne.  

Af eksempler, der vedrører kontraktstyring, kan nævnes parternes kommunikation. Det skal ved fremsendelse af en såkaldt ”Notice” efter clause 1.3 stå klart for den modtagende part, hvilken type kommunikation der er tale om. Derudover skal kommunikationen angive hvilken bestemmelse i kontrakten henvendelsen vedrører.  

I praksis vil det betyde at meddelelser vedrørende f.eks. ekstra tid eller ekstra betaling udover at angive, at der er tale om en ”Notice”, skal indeholde en direkte reference til den relevante bestemmelse i kontrakten, som giver anledning til, at en part mener sig berettiget til kravet. Samtidig er antallet af situationer, hvor det er påkrævet af en part at fremsende en Notice steget.   

Sammenholdt med de nye krav til præcisering af de enkelte henvendelser, vil det naturligt medføre, at kontraktens parter skal allokere flere ressourcer til kontraktstyring, end det (måske) har været tilfældet under 1999 udgaverne. Der er i særlig grad gældende for bygherren. Om det er godt eller skidt må afgøres af den enkelte, men det stiller i alle tilfælde større krav til kontraktstyring end tidligere – især for bygherren. 

Hvordan løses tvister i de ”nye” 2017-versioner?
I de nye udgaver er bestemmelserne vedrørende krav og tvister blevet udvidet til at omfatte to bestemmelser (Sub-Clauses 20 og 21) fremfor én. Hensigten har ifølge FIDIC været at adskille og opdele de forskellige procedurer for fremsættelse af krav til beslutning hos ingeniøren og løsning af en tvist ved DAAB eller voldgift. Dette både af proceduremæssige årsager, men også af psykologiske.  

Tidligere var bygherrens og entreprenørens krav opdelt i forskellige bestemmelser, hvor der var væsentligt mere detaljerede og strengere betingelser for entreprenørens fremsættelse af krav. I de opdaterede versioner gælder der nu en samlet og gensidig bestemmelse for parternes krav i Clause 20. Det betyder, at bygherren nu også i væsentlig højere grad skal være opmærksom på, at denne kan miste sit krav ved for sen fremsættelse. Det er en markant ændring ift. 1999-udgaverne. 

Sub-Clause 20
For krav om ekstra tid og ekstra betaling er der indsat to præklusive bestemmelser, som kan medføre, at en part fortaber sit krav ved passivitet. For det første så skal et krav anmeldes inden en frist på 28 dage efter, at en part bliver opmærksom på den begivenhed eller omstændighed, der giver anledning til kravet. For det andet skal en part indsende sit fuldt detaljerede krav inden for en frist på 84 dage beregnet fra samme tidspunkt.  

Fristen for fremsendelse af et fuldt detaljeret krav er i de nye udgaver forlænget fra 42 dage til 84 dage.  

Clause 21
På samme måde er der indført grundlæggende ændringer i bestemmelsen vedrørende løsning af tvister mellem parter i den nye Clause 21.  

Den væsentligste og mest vidtrækkende ændring er bestemmelsen om et stående DAAB (Dispute Avoidance/Adjudication Board), som overordnet set skal fungere som et fast tilknyttet udvalg af en eller flere eksperter, der indledningsvist skal træffe afgørelse om tvister mellem parterne. For brugerne af AB-systemet kan dette (til dels) sammenlignes med hurtige beslutninger. Dog skal det fremhæves, at DAAB er langt mere omstændigt end en hurtig afgørelse iht. AB 18. Det er nok også mere omkostningstungt. Tidligere var det kun Red Book, der indeholdt en bestemmelse om nedsættelse af et DAAB, hvorimod Yellow og Silver Book kun indeholdt bestemmelser om et ad hoc-DAAB.  

Derudover er der i 2017-udgaverne flere og mere detaljerede bestemmelser om tvister. Et væsentligt opmærksomheds punkt er, at krav om at tvister skal henvises til DAAB inden 42 dage efter, at en part har fremsendt en ”NOD (”Notice of Dissatisfaction”) i forlængelse af ingeniørens beslutning. Overholdes fristen ikke, bliver ingeniørens beslutning som udgangspunkt endelig og bindende. 

Hvordan er ingeniørens (”The Engineer”) rolle i de ”nye” 2017-versioner?
FIDIC har forsøgt at afklare og balancere ingeniørens rolle. Det mærkes tydeligt på omfanget i 2017-versionerne. Ændringerne fylder mere end 3 sider i kontrakterne og indeholder en lang række nye tiltag.  

Ingeniøren har f.eks. fået en udtrykkelig pligt til at handle ”neutralt”, når denne træffer beslutninger om krav (”claims”), der udspringer af kontrakten. Sådan var det ikke tidligere, hvor ingeniøren mere udtalt var bygherrens repræsentant. 

Processen, som ingeniøren skal følge i sit arbejde med at træffe beslutninger, er nu opdelt i en række udførlige trin specificeret med angivne tidsfrister, som ingeniøren og kontraktens parter skal agere indenfor.  

Der stilles også nye krav til, hvor hurtigt parterne skal reagere, hvis de ikke er enige i ingeniørens beslutning. Konsekvensen ved at en part ikke reagerer inden for en given frist er, at en afgørelse truffet af ingeniøren bliver endelig og bindende.  

 Hvordan fungerer ingeniørens beslutninger i de ”nye” 2017-versioner?
Overordnet set skal ingeniøren inden en frist på 42 dage fra modtagelsen af et ”claim” konsultere kontraktens parter i et forsøg på at opnå en fælles løsning. Lykkedes det ikke at finde en løsning parterne imellem, træffer ingeniøren en afgørelse inden 42 dage beregnet fra det tidspunkt, hvor det stod ingeniøren klart, at det ikke var muligt at finde en fælles løsning. I princippet kan der således gå op til 84 dage, før beslutningen er truffet.  

Fremkommer ingeniøren ikke med en afgørelse inden fristen på de 42 dage, anses ingeniøren for at have afvist entreprenørens krav. 

Er en part ikke tilfreds med afgørelsen truffet af ingeniøren, skal pågældende inden en frist på 28 dage sende en Notice of Dissatisfaction til modparten og ingeniøren. Herefter kan spørgsmålet indbringes for det siddende DAAB (Dispute Adjudication Board).  

Som nævnt tidligere, så bliver ingeniørens afgørelse endelig og bindende, hvis ingen af parterne sender en Notice of Dissatisfaction inden fristen på de 28 dage. Hvad der ikke er helt oplagt er, at det samme gør sig gældende, hvis ingeniøren i stedet for at træffe en afgørelse har forholdt sig passivt og derved afvist entreprenørens krav. 

De mange tidsfrister, samt det forhold at ingeniørens passivitet fører til afvisning af entreprenørens krav, er en ændring, der er særdeles vigtig at være opmærksom på for særligt entreprenøren. Entreprenørens projektteam skal således fremadrettet under de nye vilkår, ikke kun huske egne frister, men også ingeniørens.  

 Fit for purpose
Noget der interesserer rigtig mange parter i bygge- og anlægsbranchen – set fra et dansk perspektiv – er begrebet ”fit for purpose”.1 Betydningen af dette begreb har i høj grad været genstand for diskussion de seneste år. 

I de opdaterede udgaver af Silver og Yellow Book indgår der – ligesom første udgaverne – også en bestemmelse om fit for purpose bestemmelse. Bestemmelsen er indeholdt i pkt. 4.1, hvorefter det følger, at entreprenøren ifalder ansvar, hvis det ikke egnet til det formål (fit for purpose).   

I de nye udgaver er der imidlertid indsat et nyt krav om, at beskrivelsen af fit for purpose skal være indeholdt i ”Employer’s requirements”. Formålet er det skal stå klart for entreprenøren, hvad denne skal opfylde for, at arbejdet er egnet til formålet og dermed hvilken risiko entreprenøren påtager sig. Altså med andre ord, hvad der ligger i ”fit for purpose”. 

I tilfælde, hvor det ikke fremgår af ”Employer’s Requirement’s” hvad der er indeholdt i beskrivelsen af ”purpose” skal det leverede være i overensstemmelse med ”the ordinary purpose”. Hvad der ligger i betegnelsen ”ordinary purpose” vil naturligvis afhænge af den konkrete ydelse, som entreprenøren skal levere. Vi har endnu ikke set en stringent udlægning af begrebet ”ordinary purpose” i rets- eller voldgiftspraksis. Derfor kan vi kun anbefale, at ”fit for purpose” bliver defineret korrekt i ”Employers requirements”. 

Fit for purpose og forsikring
Selvom fit for purpose-bestemmelserne umiddelbart kan se ud til at gavne bygherren, som en skærpelse af kravene til entreprenørens arbejde, er det vigtigt at også bygherren udviser forsigtighed. Uanset det kan virke nemmere for bygherren at bevise, at det leverede ikke var egnet til det i aftalen beskrevne formål, så kan det have negative konsekvenser for bygherrens mulighed for at få erstatning fra entreprenøren, hvis denne ikke kan betale. Dette skyldes at de fleste danske forsikringer kun dækker, hvis entreprenøren har handlet uagtsomt, og ikke alle forsikringer dækker ansvar for fit for purpose.  

Vores anbefaling er at såvel bygherre som entreprenør, undersøger forsikringsdækningen inden aftalen indgås. 

Hvad mener vi om de ”nye” 2017-versioner?
Opdateringerne af FIDIC’s aftalevilkår er overordnet omfattende og indeholder mange ændringer. Mange af de vigtigste ændringer ser ud til at være af praktisk karakter, og skal sikre at uenigheder i højere grad løses undervejs i byggeriet, inden de vokser sig til mere betydelige tvister. Det er positivt med en proaktiv tilgang til løsningen af tvister, som ellers kan udvikle sig til omkostningsfyldte voldgiftssager. 

Men ændringerne betyder også større opmærksomhed på håndteringen af ”claims”, og det kan for nogen være ressourcekrævende. Parterne skal i højere grad have fokus på contract management. Omvendt vil det også kunne medføre, at kravene håndteres tidligt i processen. 

Uanset om du ønsker at fortsætte med 1999 eller anvende 2017-udgaverne, så kontakt os for at høre, hvordan vi kan hjælpe jer med at opdatere jeres kontrakter, så de passer til jeres leverancemodel. 

Book et møde med en af vores specialister for en videre dialog: Joachim Riis Jensen, Mie Chatrine Fjeldbonde eller Heidi Melchiorsen